A-t-on le
droit d'interdire le burkini ?
Sécurité,
ordre public, laïcité, liberté des personnes... Comment le droit administratif
peut-il trancher le conflit né du port d'une tenue de bain ?
Les plages se vident, mais le burkini continue de faire des vagues politico-médiatiques. Plus d'une vingtaine de communes l'ont interdit par arrêté et plusieurs femmes ont été verbalisées pour s'être baignées habillées ou voilées. Pourtant, le 26 août, le Conseil d'État statuant en référé a clairement affirmé sa position en annulant l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nice et en ordonnant la suspension de la mesure de police du maire de Villeneuve-Loubet. Celui-ci avait interdit le port de tenues considérées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages.
Dans le jardin des idées, les opinions jouent la surenchère sur la question de savoir s'il faut ou non promulguer une loi interdisant le port du burkini sur les plages et dans les piscines, ce qui conduirait le cas échéant à modifier la Constitution en raison des restrictions aux libertés qui en résulteraient. En attendant, la justice administrative propose une grille de lecture distanciée et mesurée, ayant pour socle la protection des libertés fondamentales. Décryptage avec François-Henri Briard, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, cofondateur, avec l'ancien membre de la Cour suprême des États-Unis Antonin Scalia, de l'Institut Vergennes, cercle franco-américain de réflexion constitutionnelle.
Le Point.fr : Juridiquement, la décision du Conseil d'État vous surprend-elle ? Est-elle dans le droit fil de sa jurisprudence ?
François-Henri Briard : Cette décision apparaît sage et mesurée dans la mesure où elle censure l'atteinte grave et manifestement illégale à trois libertés : la liberté d'aller et de venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle, dans des circonstances où le maire était incapable de justifier de l'existence de troubles réels à l'ordre public. Son arrêté d'interdiction n'invoquait en effet que des « attroupements, échauffourées qui seraient générés par une telle tenue de plage manifestant de manière ostentatoire une appartenance religieuse, dans un contexte d'attentats à répétition et d'état d'urgence ». En outre, cet arrêté mélangeait des considérations sur la sécurité (qui imposerait que les baigneurs ne soient pas entravés par leur tenue de baignade qui pourrait compliquer les opérations de sauvetage en cas de noyade), les bonnes mœurs et l'hygiène.
Il contenait par ailleurs une erreur de droit sur le principe de laïcité : celui-ci est étranger à la société civile et l'espace public, libres par nature, il ne concerne que les pouvoirs publics, hormis le cas particulier du voile intégral. N'oublions pas que la laïcité, c'est la séparation des Églises et de l'État (loi 1905), c'est l'indépendance et la neutralité de l'État, c'est le caractère républicain des institutions et le devoir des entités publiques de ne pas interférer dans la sphère religieuse, mais en aucun cas un principe qui s'applique à la société civile, qui est par nature libre et plurielle. Le devoir de neutralité s'impose aux autorités publiques, mais certainement pas aux personnes physiques qui composent la société civile, qui restent heureusement libres de penser, d'agir et de se vêtir comme elles l'entendent dans l'espace public, terrestre ou maritime, y compris de façon « non laïque ».
Ce faisant, le Conseil d'État a fait application d'une jurisprudence classique et ancienne (arrêt Benjamin de 1933) qui limite les pouvoirs de police des maires en leur imposant le respect des libertés fondamentales. Il y aura dans quelques mois un arrêt de principe sur le fond qui sera plus motivé à cet égard.
Quelles sont les limites de ces pouvoirs de police ?
Ils s'exercent dans un cadre juridique relativement strict, selon lequel toute restriction aux libertés doit reposer sur des motifs précis liés aux nécessités du maintien de l'ordre public, avec des paramètres d'adaptation, de nécessité et de proportionnalité, de façon à assurer le respect des libertés fondamentales. Dans le cas d'espèce, la commune avait expressément admis qu'elle entendait non pas maintenir l'ordre public, mais interdire le port de tenues manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse. Et surtout, elle n'était pas en mesure d'apporter la preuve de troubles réels à l'ordre public. Contrairement à ce que soutenait le maire de Villeneuve-Loubet, on ne peut pas impunément violer des libertés fondamentales sous le prétexte de simples risques ou conjectures.
De quoi l'ordre public est-il le nom dans une société aussi troublée que la nôtre ? Et, plus particulièrement, sur les plages de France ?
L'ordre public a deux visages : l'ordre public matériel, qui se réfère à la sécurité, la tranquillité, la salubrité, l'ordre dans la rue, etc., et l'ordre public non matériel, parfois appelé immatériel, qui se rattache au consensus social. Cet aspect était très présent dans la discussion de la loi sur la dissimulation du visage, dite loi anti-burka, notamment par référence aux « exigences minimales de la vie en société ».
Dans le cas présent, le Conseil d'État ne s'est référé qu'à l'ordre public matériel. Il a considéré que le trouble social ou les considérations morales sont étrangers à l'ordre public ; ainsi, l'émotion et les inquiétudes liées aux attentats terroristes ne caractérisent pas un trouble suffisant à l'ordre public. C'est ce qu'il dit, en creux, dans sa décision. Et cette approche est conforme aux exigences de la Cour de Strasbourg [la Cour européenne des droits de l'homme, NDLR].
Le Conseil d'État ne se prononce pas sur la question de savoir si au travers de cette tenue de bain, il est question de religion, de pudeur ou de condition de la femme. Cela est-il hors débat juridique ?
Le Conseil d'État se réfère quand même à la liberté de conscience et dit à demi-mot qu'il peut s'agir d'une manifestation d'appartenance religieuse. J'ai toutefois été surpris qu'il ne se réfère pas à la liberté d'expression qui fonde aussi la liberté de se vêtir. La Cour suprême américaine considère à cet égard, sous le visa du premier amendement, que se vêtir, c'est d'abord s'exprimer, et cette expression ne peut qu'être libre. Aux États-Unis, un étudiant est libre de porter un tee-shirt gravement insultant pour le président des États-Unis et comportant des références à la drogue ainsi qu'à l'alcool (Guiles v/ Marineau, 30 août 2006). Être libre, c'est aussi s'habiller comme l'on veut et s'exprimer comme l'on veut, notamment par ses vêtements.
Cette décision ferme-t-elle la porte à de nouvelles mesures d'interdiction du burkini ou d'autres tenues vestimentaires ?
Non, l'ordonnance n'exclut pour l'instant nullement que le port du burkini soit interdit dans des circonstances de temps et de lieu qui caractériseraient de véritables troubles à l'ordre public matériel, comme une rixe de l'ampleur de celle qui est survenue à Sisco le 13 août.
Par ailleurs, le port du burkini pourrait peut-être être regardé, en présence d'un arrêté municipal correctement motivé sur ce fondement, comme un trouble grave et suffisant à l'ordre public non matériel, à l'instar de la loi sur la dissimulation du visage. Cette dimension reste à creuser ; elle correspondrait assez bien à l'état d'esprit actuel des Français, qui veulent « vivre ensemble » dans la paix. Mais ce que peut dire un maire n'a pas la même portée que ce que décide le législateur national. Il n'est donc pas certain que cet aspect de l'ordre public immatériel puisse être retenu.
Finalement, quelle est la portée de cette décision rendue en référé ? Le député-maire de Villeneuve-Loubet a annoncé qu'il ne retirerait pas son arrêté anti-burkini. Que risque-t-il s'il n'applique pas la décision de justice?
Tout d'abord, il ne s'agit que d'une ordonnance de référé et celle-ci ne concerne qu'un seul arrêté, celui de Villeneuve-Loubet, qui avait été attaqué. Pour le moment, les autres arrêtés restent exécutoires tant que le juge administratif n'est pas saisi comme dans le cas de Villeneuve-Loubet, et qu'il ne les suspend ni ne les annule.
L'ordonnance n'a pas d'autorité de la chose jugée sur le fond, mais elle est exécutoire. Cela veut dire que si le maire de Villeneuve-Loubet ne l'applique pas, la commune peut faire l'objet de mesures d'exécution qui peuvent aller jusqu'à des astreintes journalières de 1 000 à 2 000 euros.
Il reste donc possible de verbaliser des femmes portant des burkinis sur les plages ?
Absolument. Les arrêtés municipaux sont exécutoires tant qu'ils ne sont ni suspendus ni annulés et ils peuvent donner lieu à des procès-verbaux. En revanche, il existe un principe général du droit public français selon lequel toute personne publique qui commet une illégalité engage sa responsabilité vis-à-vis de ceux qui en sont les victimes. On peut donc parfaitement imaginer que la baigneuse faisant l'objet d'un PV dressé dans des conditions humiliantes demande ensuite réparation à la commune en se prévalant d'une décision de justice qui, par hypothèse, aurait constaté l'illégalité de la mesure d'interdiction.
Une loi venant interdire le burkini a toutes les chances d'être retoquée et par le Conseil constitutionnel et par la CEDH, ce qui rend d'ailleurs inutile une éventuelle modification de la Constitution, comme c'est le souhait notamment de Nicolas Sarkozy. Qu'en pensez-vous ?
Nicolas Sarkozy a des idées juridiques baroques et impossibles. Du point de vue constitutionnel, un tel texte serait à mon avis contraire aux articles 4 (« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui […] ») et 5 (« […] Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas ») de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. L'interdiction se heurterait aussi à l'article 10 de la Déclaration qui protège la liberté de manifester ses opinions, même religieuses, dès lors qu'il n'y a pas de trouble à l'ordre public établi par la loi.
Si la loi anti-burka a franchi cette épreuve (et aussi celle de la CEDH), c'est parce qu'elle visait non pas un signe d'appartenance religieuse, mais la dissimulation du visage dans l'espace public, quelles que soient les modalités de cette dissimulation (une cagoule, un masque, un niqab, etc.). Le Conseil constitutionnel a estimé que cette loi ne portait pas une atteinte excessive aux libertés parce qu'elle se fondait sur la sécurité publique, la situation des femmes (qui ne doivent pas s'exclure du reste de la société) et les exigences minimales de la vie en société. Avec une telle grille d'analyse, une loi anti-burkini a peu de chances de passer le filtre du Conseil constitutionnel, ni d'ailleurs celui de la Cour européenne des droits de l'homme. La France n'aurait donc pas la même marge d'appréciation que pour la dissimulation du visage, s'agissant d'une simple tenue vestimentaire, dont le port, qu'il exprime ou non un message religieux ou même politique, relève en tout état de cause et de façon indiscutable de la liberté personnelle de l'individu.
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